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98%中小企业十年内死亡,从一代“鞋王”富贵鸟到贾跃亭甘薇夫妇,原因竟是......


文章作者:www.bojdn.com 发布时间:2019-10-31 点击:1613



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中国98%以上的中小企业将在成立10年内死亡。

不仅企业的生命周期很短,而且很少有企业能够变得越来越强大。中小企业基本上进入了第一年创业、第二年赚钱、第三年倒闭的恶性循环。税收成本、劳动力成本、地租成本和物流成本都需要由企业承担。

在这种情况下,如何平衡债权人和债务人之间的关系正成为一个突出的商业问题。

最高人民法院审判委员会专职委员刘桂香指出,在司法实践中,约70%的无财产可执行案件涉及自然人,约30%的案件涉及法人。

从一代“鞋王”傅贵年宣布破产,创始人的子女放弃财产继承权,到贾跃亭在美国申请破产和妻子甘伟的“技术性离婚”事件。破产个人(创始人或实际控制人)的债务案例层出不穷。

随着温州完成全国首例个人债务集中清算,个人破产制度再次引起社会的广泛关注。

个人破产立法将对中国的社会制度、文化、婚姻家庭制度、债务制度等方面产生重大影响。个人破产也会对企业家的财富规划和继承产生深远的影响。

同时,个人破产将不可避免地影响新时代背景下一系列商法的制度建设,如与个人破产和信托法相关的制度,并将进一步影响中国企业继承的下一阶段。

背景

“大面积”个人破产的原因

2019年初,贸易信用保险公司欧拉赫尔墨斯(Euler Hermes)表示,2018年中国破产企业数量激增60%,并预测2019年中国破产企业数量将继续增长。

无论企业破产的原因是什么,一个值得注意的现象是,当大量企业面临转型升级或竞争淘汰时,许多企业家或企业家自己及其家人不得不卷入“个人破产”的漩涡。

那么,为什么会有如此“大规模”的个人破产呢?

对此,中伦律师事务所律师刘陶晶指出,“这与我国商业实践发展中债权人的自我保护密切相关,即债权人在许多公司融资活动中使用担保法等法律工具,使公司的股东或实际控制人对公司债务承担连带责任,从而规避公司法规定的有限责任制度。”

其中主要有两种表现形式:一是银行贷款;二是企业融资中的博弈协议。这在私营企业的商业实践中尤为明显。

另一方面,随着创新和企业家精神以及互联网商务的发展,私募股权融资在过去十年中在各地蓬勃发展。然而,几乎绝大多数私募股权融资都与企业家本人签署了一定程度的赌博协议,最终将企业家本人及其家人与他们的创业项目捆绑在一起。

刘陶晶说,“股东担保在向银行申请贷款时是绕过公司有限责任制度的典型方式。当公司向银行申请贷款时,银行通常的风力控制手段除了向公司提供抵押财产外,还要求公司的主要股东向银行出具担保。

如果公司的主要股东是自然人,银行也将要求主要股东及其配偶出具联合担保。但是,当公司经营有困难且无法偿还银行贷款时,银行将一起起诉公司及其股东。在担保有效的前提下,法院自然会命令股东对公司债务承担担保责任。

在中国的司法文件网上可以找到大量类似的判决。”

此外,在股权私募股权/风险投资融资实践中,金融资本也要求公司主要股东通过赌博协议、担保等工具,为资本方的资本安全承担回购义务。

刘陶晶指出,“所谓的“赌博协议”,也称为投资估价条款,是指资本方和融资方在股权融资活动中下棋后达成的协议。它调整融资方的估值,即如果融资企业的实际经营业绩低于预期经营业绩或在某一时间点之前无法上市,融资方的控股股东必须以一定价格回购资本方的股份。”

然而,如果融资公司无法回购,它往往面临着打破资本链甚至破产的风险。轰轰烈烈的太子奶事件就是这方面的一个典型例子,而小马奔腾事件反映了赌博失败后给整个家庭带来的更复杂的困境。

在小马奔腾的案例中,小马奔腾的实际控制人李明与资本方殷鉴投资公司签署了一项筹集4.5亿元的协议,并同意如果小马奔腾在2013年12月31日前不能上市,李明和其他股东将不得不回购其股份。

最后,小马奔腾未能如期上市,下注失败,触发了下注条款。

更不幸的是,李明于2014年1月2日去世。因此,建行投资根据投资协议向贸易仲裁院提出了针对李明配偶严敬女士的仲裁请求。贸易仲裁院裁定,严敬应在继承范围内承担连带责任。

不仅如此,殷鉴投资公司还向北京第一律师事务所起诉了严敬女士

严敬拒绝接受这一决定,并向北京高级人民法院提起上诉。2019年10月22日,北京市高级法院发布二审判决:驳回上诉,维持原判。

在没有“个人破产”制度的情况下,经过五年的奔波,严敬仍然不得不面对从公司的融资和赌博系统转移到股东家庭的两亿元夫妻债务。

System Pilot

温州首例个人破产案

在资本、收入和风险、增长和债务、融资和赌博激增的时代,家庭和企业都是需要中国企业家思考和平衡的难题。

但是,当这些难题成为普遍问题时,就需要建设一个国家体系,推动法律和政策,从而化消极为积极,建立一种更能促进时代发展的制度模式。

王欣欣,中国人民大学法学院教授,认为个人是做生意权利和义务的最终主体。“企业破产可以拯救企业,但不能拯救个人。商业环境中个人破产制度的缺失将严重影响企业破产的实施。”

事实上,早在2018年,最高人民法院院长周强就在全国人大常委会《关于人民法院解决“执行难”工作情况的报告》会议上提出要推进个人破产制度,完善现行破产法,为“不执行”案件疏通法律退出路径。

2019年7月16日,NDRC发布《加快完善市场主体退出制度改革方案》,建议“逐步推进自然人破产制度的建立,逐步推进自然人合格消费者责任的建立,使其在法律上合理免除责任,最终建立全面的个人破产制度”

据知情人士透露,个人破产制度将首先试点,预计将于2019年底在一些地区启动。

与此同时,在今年深圳的两会期间,有18名代表提议建立个人破产制度。不过,最新消息显示,深圳正积极寻求全国人大支持,制定地方或特区个人破产条例,建立个人破产制度。

正是在这种背景下,温州首例个人破产案“破茧而出”。

在这种情况下,参与投票的四名债权人在充分了解债务人蔡某的经济状况并确认债务人诚信的前提下,投票通过了最终清算计划,同意为债务人保留必要的生活费用和医疗费用,自愿放弃收回剩余债务的权利,并同意债务人在清算计划完成之日起3年后可以恢复个人信用。

在清算方案中,蔡某提出了18个月内一次性清算方案,清算比例为1.5%(连带债务214万元以上),即3.2万元以上。

同时,蔡承诺,如果他的家庭年收入在计划实施之日起六年内超过12万元,超额部分的50%将用于清偿所有债权人的未偿债务。

不难看出,“个人破产”的第一个案例是第一个探索自由财产、债务免除、权利丧失和权利恢复等问题的案例,特别是蔡志勇在清算计划完成之日起3年后恢复个人信用,为他再次参与市场经济活动提供了可能。这是破产恢复制度的积极应用。

对此,馆陶中茂律师事务所合伙人律师高明月告诉记者《中国经营报(博客,微博)》,“如果中国的个人破产制度在未来得到推进,它肯定会优先保护那些没有恶意的债务人,即那些“诚实而不幸”的债务人,并通过个人破产提供重生的机会。”

家庭信托

贾月亭在美国申请个人破产重组

早在2000年,世界银行就对中国的破产制度提出了29条建议。其中,建议扩大破产法的适用范围,建议我国的破产制度应包括自然人破产。

19年后,随着经济全球化的发展,中国的富裕阶层开始在全球范围内配置资产,企业的商业活动开始遍布全球。由此产生的问题包括:如果中国公民在外国从事商业活动,如果他们的债务无法清偿,外国法院能否根据自己的法律宣布破产,我国法院是否承认这种破产声明在中国境内的有效性?

典型的案例是贾跃亭在美国申请个人破产重组。2019年10月18日,特拉华州破产法院为贾跃亭申请个人破产重组发布了《2019年债权人信托无约束力条款清单》。

由此可见,贾庆林选择“个人破产重组”是将他的核心资产(如法拉第未来控股母公司智能王股权)置于根据美国特拉华州法律建立的债权人信托下。根据信托协议指定的受托人和债权人委员会共同管理信托财产。信托的受益人是贾庆林的原债权人。

与此同时,在他的破产文件中还透露,今年10月11日,他的妻子甘伟向成都市锦江区人民法院提出离婚申请,案件现状显示正在审理中。

对此,业内许多人认为贾跃亭和甘伟有“技术破产”和“技术离婚”的可能。

高明月的律师指出,“贾跃亭可以通过美国的破产程序隔离外债,通过中国的离婚程序削减内债。破产和离婚完成后,贾庆林在美国的限制被解除,他能够发挥自己的能力。遗嘱执行人的限制解除了甘在中国的不诚实行为。甘也可以继续在中国为(前夫)说话,而不用担心。”

那么,在中国推动个人破产制度的时候,贾跃亭在美国的这波业务实际上会如何影响其国内债权人呢?体现在制度层面,国内制度设计者和企业家如何能有参考价值?

对此,高明月律师表示,“美国破产重组计划在中国没有直接法律效力。它只在美国管辖范围内有效,在中国当然无效。这不会影响贾庆林被中国法院列为不诚实的被执行人的案件。”

”但是,应该注意的是,虽然本案没有直接的法律效力,但也会有很大的间接影响。因为美国破产重组计划中的债权人和贾跃亭的外国债务人实际上主要是中国人,他们想去美国进行破产重组的原因是贾跃亭留下的宝贵资产主要是海外的,比如作为核心资产的FF汽车的母公司,以及美国的个人破产重组制度,所以破产重组在美国更为有利。”高明月说。

因此,在高明月律师看来,“国内债权人将来可能不得不解除对贾跃亭在中国的限制,这样他们的债权才能在美国成功实现。”

”此外,间接影响可能包括:当贾跃亭将整个包裹放入美国信托时,信托受托人将从管理过程中产生的收入中偿还债务,这相当于为债权人提供了一个友好谈判的平台。每个人都有相同的兴趣,可以一起分享。

与此同时,该平台还提供了就其国内资产相互谈判的可能性。例如,主要债权人将达成协议,清算该国的一些高价房地产和有价值的公司股票,并通过法院和解进行分配。“

但与此同时,值得注意的是,个人破产制度并没有在中国广泛传播。也就是说,即使贾跃亭案中90%以上的大债权人能够在中国达成协议,处置贾跃亭在中国的部分核心资产,贾跃亭也无法从根本上解决中国的问题,只要10%的小债权人由于分配不均不愿意或坚持对贾跃亭采取措施。

”因为在中国,每个案例都是独立的。例如,在10起案件中,你是在执行过程中被打断的人,9起案件被驳回。只要还有一个案子,你仍然是在执行中被打破的人。当然,并不排除一些小案件可以通过执行解决或按比例偿还给小债权人。”高明月的律师说。

由此不难看出贾跃亭在美国申请破产的整个行为具有非常积极的意义,将会给美中两国的债权人一些信心。如果汽车制造成功,资产增值,主要债务得到偿还,国内债务处理就没有问题了。

然而,即使有一个“个人破产”立法的试点项目被推回家,贾跃亭也很难被视为一个“诚实而不幸”的企业家。

“因为他在业务流程中确实存在一些问题,并欠下巨额债务,如果把他算作这样的企业家,个人破产的程度或范围将会太广。”高明月的律师说。

然而,贾月婷和甘伟的离婚案指出了夫妻共同财产制下一个非常重要的问题,那就是创业企业是否需要提前更好地配置家庭资产,包括建立“家庭信托”,为未来的东山再起储备相应的资本?

在高明月律师看来,“对甘伟来说,夫妻共同债务制度,相当于夫妻共同财产制度,产生了夫妻共同债务的后果。然而,如果你回到一个家庭,例如,为了父母和孩子,你不能说一个人没有创业,整个家庭失去了他们所有的钱。这是不合理的。那么你必须充分利用信托制度,在资产隔离中发挥一定的作用。当然,建立这种信任不应该是为了逃避债务。”

值得注意的是,贾跃亭在美国申请破产,只有贾跃亭是申请人,甘伟没有一起上市,只有甘薇被列为共同债务人。破产文件还提到贾跃亭未来将没有保险和信托收入,这是一个非常模糊的信号。

高明月的律师指出,“这样的声明不能排除其他可能性。例如,贾跃亭是信托的创始人,但不是受益人。受益人可能是甘伟和她的三个孩子,这是完全可能的。

同样,在保险方面,不能排除贾跃亭可能是个人保险的申请人,甚至是已经支付保险费的人。申请人也改变了政策。保险单交由信托机构保管,也就是说,他支付保险单的钱。然而,整份文件并没有显示与贾跃亭有任何关系。“

这反过来又意味着国内家庭信托制度需要随着“个人破产”制度的引入而不断完善。例如,一些律师指出,“个人破产制度建立后,未来将对家庭信托提出更高的要求。家庭信托的条款太少,太粗糙,无法适应经济环境的发展,更不用说承受个人破产的挑战。”

Observation

“Half”破产法需要改进

馆陶中茂律师事务所合伙人高明月律师指出,“改革开放40年来,许多企业家的兴衰往往带有明显的时代烙印,这是一种特殊企业家的缩影。

对于这类群体来说,如果生意失败,人们失去家人并不罕见。“最重要的原因之一是中国只有“一半”破产法。企业作为市场主体,如果有进入机制,也应该有退出机制。

作为市场的主体,个人(自然人)只有进入机制,却缺乏退出机制,导致“诚实而不幸”的债务人因个人原因无法经营,失去“东山再起”的机会。

此外,在我国相当多的不诚实执法人员中,其债务无法清偿的原因在于融资过程中的连带责任,即银行个人担保或投资赌博协议。在这个问题背后,虽然有个人原因,但整个融资体系也存在缺陷。

一位不愿透露姓名的来自全国律师协会破产法委员会的律师表示:“从担保法的角度来看,为个人债务提供担保对企业家来说是有效的,但这实际上扩大了企业家的责任,这在全世界都有争议。

一方面,担保合同是自愿签订的。理论上,每个人都可以自由处置自己的财产权。基于这一逻辑,只要是自愿担保,没有欺诈胁迫,企业家本人将承担责任。

另一方面,金融机构的最高价值目标应该是让资金和资源流向它们能够发挥最有效作用并产生最令人满意的市场价值和社会价值的地方。因此,金融机构需要充分发挥自己的专业优势,承担社会责任,而不仅仅是让企业家提供推脱责任的保证。”

从国内经济形势来看,由于经济环境的周期性变化,目前国内经济环境不是很好。许多个体企业家已经处于破产状态。如果不给他们机会,将会有许多社会冲突,因此立法水平需要尽快更新。

“我认为贾月婷和甘伟的离婚案,包括马奔腾和徐翔的离婚案,反映了过去10-20年,包括未来10-20年中国一直存在的问题,即夫妻共同财产制下夫妻与债权人之间的利益博弈问题。然而,仅在家庭层面反映个人破产立法是不够的。”高明月的律师说。

在国际上,随着经济全球化,特别是企业资产的全球配置,债权人平等问题正成为企业破产引发的个别破产案件中的宏观问题。例如,许多国内大债权人可以参与贾跃亭在美国申请的个人破产重组,但国内小债权人又如何参与呢?

此外,随着经济一体化,作为市场经济“基本法”的破产法被认为是第一部全球统一的法律。那么,国内破产法中的“个人破产法”的另一半又如何跟进跨境问题呢?这将是下一个不可避免的问题。

文/曲丽丽主编/张辉和林燕文

这篇文章首次出现在微信公众号:中国商业新闻上。文章的内容是作者的个人观点,并不代表贺勋的立场。投资者应在此基础上自行承担风险。

(责任编辑:王志强HF013)

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